Nulidades na Investigação Podem Contaminar toda a Ação Penal

Carlo Velho Masi

O princípio da contaminação, que tem sua origem no caso Silverhorne Lumber & Co. v. United States, em 1920, aponta que um vício se transmite a todos os elementos probatórios obtidos a partir do ato maculado, literalmente contaminando-se com a mesma intensidade. Dessa forma, devem ser desentranhados tanto o ato originalmente viciado como todos os que dele derivem ou decorram, pois igualmente ilícitas são as provas que deles se obteve[1].

A famosa expressão fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada) teria sido cunhada pelo juiz Frankfurter, da Suprema Corte norte-americana, no caso Nardone v. United States, em 1937. A lógica por trás da teoria é que a árvore que está envenenada gerará frutos que estarão igualmente contaminados (por derivação).

A ilicitude por derivação encontra amparo legal no processo penal brasileiro no art. 157, §1º, do CPP, que foi alterado pela lei nº 11.690/08. O dispositivo legal dispõe que são também inadmissíveis (além das provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, cuja inadmissibilidade já constava do art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal) as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. A consequência jurídica da ilicitude por derivação é a inadmissibilidade da prova produzida, o que importa seu desentranhamento dos autos.

Para a doutrina[2], as provas ilícitas, ilegais, vedadas ou proibidas constituem uma categoria na qual se incluem as provas ilícitas stricto sensu (obtidas pela infração de normas constitucionais ou regras penais materiais) e as ilegítimas (obtidas pela violação de normas de direito processual penal). A prova ilícita stricto sensu é inadmissível e deverá ser desentranhada dos autos. Para Ada Pellegrini Grinover, “as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição inadmissíveis, não são por esta tida como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as conduz à categoria da inexistência. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas[3]. Por outro lado, a prova ilegítima admite renovação ou retificação, caso não tenha sido sanada, na forma dos arts. 572 e 573 do CPP.

Primeiro, é preciso definir se a prova é ou não admissível. Uma vez considerada ilícita a prova, deve-se verificar se essa ilicitude produziu contaminação em outras ou, até mesmo, na sentença. Segundo o STF, “A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello)

            Pelo art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, haverá nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Já o art. 573, §1º, do mesmo diploma legal, afirma que “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”.

Pela leitura dos artigos de lei pode-se concluir que não haverá contaminação quando não ficar evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e aquela dela derivada. Além disso, observa-se que não haverá contaminação quando uma prova puder ser obtida por uma fonte independente da ilícita (aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova). E, por fim, que a prova ilícita (e a dela derivada) deverá ser desentranhada dos autos e inutilizada em incidente próprio (art. 157, § 3º, do CPP)[4].

Na independent source doctrine (doutrina da fonte independente), cunhada a partir do caso Nex v. Williams, de 1984, se “o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova — que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal —, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). Já através da inevitable discovery doctrine (doutrina da descoberta inevitável), que notabilizou-se no caso Caso Murray v. United States, de 1988, as provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas de outra maneira, sendo possível, então, validá-las. No entanto, a carga de provar que a descoberta era inevitável compete inteiramente à acusação.

Tanto a teoria da fonte independente, quanto a do encontro inevitável, atacam o nexo causal e servem para mitigar a teoria da contaminação, restringindo ao máximo sua eficácia e elevando o arbítrio judicial no reconhecimento da derivação da ilicitude.

Em geral, os tribunais tratam do “nexo causal” de maneira muito restritiva para verificar o alcance da contaminação. Assim, acabam tornando lícitas provas que estão contaminadas, sob o argumento de que não foi demonstrada claramente a relação de causa e efeito, de modo que não existiria conexão com a prova ilícita ou que essa ligação seria muito tênue[5].

A questão que se coloca é que, quando se fala em prova, o pressuposto é de que já se esteja na fase processual propriamente dita, ou seja, que já tenha sido recebida a acusação e citado o réu (angularização). Portanto, a teoria da ilicitude por derivação, prevista no §1º do art. 157 do CPP, trata do regime de exclusão das provas derivadas das ilícitas no âmbito processual. Ocorre que, com a advinda da lei nº 13.245/2016, que alterou o artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da OAB (lei 8.906/1994), agora há expressa previsão legal de nulidade no âmbito das investigações preliminares (fase pré-processual) por ausência de atuação do advogado previamente constituído. E nesta seara fala-se em meros indícios, já que ainda não há acusação formal.

A lei prevê que o advogado tem o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente.

A ilicitude implica a nulidade absoluta do ato, aplicando-se a teoria da nulidade derivada (art. 573, §1º, do CPP), segundo a qual, tal como a prova derivada da ilícita “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”.

A meu ver, a alteração legislativa reforça a aplicação dos arts. 157 e 573 do CPP também a elementos investigatórios ilícitos, que resultam em nulidades absolutas nos autos não apenas do processo, mas da própria investigação (pouco importando o órgão que a conduza).

Na prática, a observância desse regramento deveria ser evidente. Afinal, são ilícitos os elementos obtidos por autoridades estatais que somente tiveram acesso a eles em razão de uma prova originalmente ilícita. Ora, uma confissão extorquida mediante tortura nos autos de inquérito em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, o qual vem a ser regularmente apreendido, é um ato investigatório ilícito que padece de nulidade absoluta e deve ser desentranhado dos autos. Naturalmente, tudo que decorrer deste ato, inclusive a apreensão do objeto, é imprestável.  

Logo, é possível afirmar que a teoria dos frutos da árvore envenenada é passível de aplicação a partir de atos de investigação preliminar ilícitos que padeçam de nulidade, e não apenas de atos processuais, contaminando todos os elementos deles decorrentes. São inadmissíveis os atos investigatórios ilícitos por derivação, devendo ser desentranhados dos autos.


[1] LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 585-586.

[2] EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p.219-220.

[3] GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. São Paulo: Forense Universitária, 1996, p. 47-48

[4] LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 940.

[5] LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 586.

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